李某不构成诈骗罪的意见-应以非法经营罪定罪量刑

李某等人一审经泗县人民法院判决构成诈骗罪，自李某以下，分别被判处十三年六个月到四年六个月不等，并处800万元不等数额罚金。现本案在二审阶段，尚未开庭。案经辩护人认真论证和听取多位刑法领域专家意见，经过对近几年类案检索和查询研究，辩护人综合认为，李某等人不构成诈骗罪，其行为特征及主客观要件，仅符合非法经营罪构成要件。

一、从虚假行为的直接目的看。成都进恒网络公司工作人员（李某等人）在微信群、QQ群及直播间扮演不同身份的直接目的是诱导客户在“中融国际期货交易平台开户入金”。此时，客户“开户入金”的账户和资金，仍由其掌控和占有，财产仍属客户所有。李某等人的种种诱导行为，目的仅是让客户进入平台“投资买卖期货”，是为了顺利“经营期货业务”所作的“拉客”行为。

二、从诈骗罪的本质上看。诈骗罪要求行为人虚构事实、隐瞒真相使被骗人陷入错误的认识而处分财产并丧失对其财产的占有和掌控。但本案中，由于客户进入平台“开户入金”不意味着他们就丧失了财产，到其财产是否损失这个点，中间介入了客户的自己行为，即“由客户自己决定买卖期货和没买何种期货的交易行为”，因此李军等人诱导客户进入平台开户入金的行为与客户自己交易损失的结果没有刑法上的因果关系，李某等人的诱导行为不属于诈骗罪中的欺诈。

三、从本案事实上看。李某等人虽有引诱客户投资存在夸大成分，但被害人作为从事期货业务的常客，应当能够认识到投资风险，且客户协议和风险提示中已明确告知客户投资会产生高额的手续费及可能会造成较大亏损，不能保证客户获利等。即被害人对期货投资的对赌性、零和交易性质和频繁交易产生高额手续费用是明知的，不存在对期货交易的性质及产生高额手续费用的后果产生错误的认识。

四、参考期货真实行情，代理或租用未经国家批准的“期货交易平台”从事合约买卖交易，其实质就是“非法经营期货行为”。如果李某等人采用可控制涨跌的“虚假行情”，向客户反向建议买卖而获利的，则构成诈骗罪，辩护人无异议。但本案中，李某等人经营的“期货交易平台”所供参考的行情是真实的，与经批准登记的期货交易所提供参考的行情是完全一致的，因此参照真实行情即便存在反向建议喊单行为，也不成立诈骗罪中的“虚构事实”。理由是：

1、诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、对某些事实的预测。否则，行为人预测就是客观事实的话，那他就神而不是人了，进而行为人也不需要冒着犯罪危险从事该非法经营活动了，自己直接买卖期货相信很快就是中国首富。

2、事实证明，行为人向客户反向建议喊单，既存在客户赚钱出金的情况，也存在客户投资亏损的情况。即本案中，李某等人的该同一行为，不能出现对亏损的这一部分人就评价为构成诈骗罪，而对赚钱的那一部分人就评价为不构成诈骗罪。刑法上关于诈骗罪的构成，在同一犯意催使下不可能就同一行为出现两种“罪与非罪”的结果。因此，本案中李某等人的诱导和反向建议（反向预测）行为与部分客户亏损的结果不具有刑法上的因果关系，即不能认定行为人的反向建议就是诈骗罪中的“虚假事实”。

3、从实际情况看，因期货市场涨跌瞬息万变，无法准确确定“反向行情”与真实行情相符的概率。不能因部分客户的亏损就认为被告人构成诈骗罪，刑法认定犯罪不能从结果倒推行为性质。

五、李某等人行为本质属于非法经营期货行为，依法应以非法经营罪论处。第一，根据中国证监会发布的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的认定标准及中国证券监督管理委员会办公厅发布的《关于变相期货交易有关事宜的复函》规定，本案中，所涉交易参与者主要目的不是转移商品所有权，也不以实物交收为目的或者不必交割实物，而是从恒指、德指等交易的价格变动中获取投机利益，具有对赌性和零和交易性质，符合交易期货的构成特征。本案中，行为人代理的“期货交易平台”无论接入大盘还是在场外交易，对客户的最终投机盈亏没有任何影响，两者没有因果关系。因为平台所接入的行情与大盘行情一致，行为人无法控制行情走势，更无法控制期货涨跌。即客户在平台亏损，就意味着在大盘也一样亏损，反之也然。不同的只是庄家不同，一个是大盘交易所，一个是经营平台的诸被告。

第二，行为人未经批准从事期货业务，具有现实的非法性。根据2010年5月7日《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条的规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券期货、保险业务，违法所得数额在5万元以上的，应予立案追诉。被告人所在的进恒公司违法所得400多万元，应依法予以追究。

第三，从同类司法解释上看。1995年11月6日《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”而不是诈骗罪。按照此解释，行为人设置圈套，诱骗他人“参加赌博”，仍然以赌博罪定罪处罚，并不因为让人参赌使用了诱骗行为，而认定为诈骗。同理，本案中被告人以虚构盈利事实诱导客户进入平台入金交易，该诱导行为本身并不属于诈骗罪中的欺诈。（引用最高人民法院刑二庭审编的《刑事审判参考》参考案例：总第113集——未经许可经营原油期货业务，并向客户提供反向提示操作的行为如何定性问题等等。)

第四，根据《刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的……”，并参照大量同类或相同案件判例，本案应认定为非法经营罪。

六、原审判处罚金过高，无法律依据，且判处不均衡。本案中，胡某全、周某伟、向某飞上游犯罪集团，认定诈骗金额6600余万元，每人并处800万元罚金。而下游进恒公司李某、任某洪等人认定诈骗金额才400万元，但每人也并处800万元罚金，造成李某、任某洪等人罚金总额达2580万元，加上已退赔的24.7万元，累计数额已超过犯罪金额六倍之多，同一案件中该等金钱罚明显不合理，也无法律依据。为此，请二审法院依法、同等并处行为人罚金刑。

综上，辩护人认为，李某等人行为不构成诈骗罪，请二审法院依法以非法经营罪论处，并同等判处合理罚金刑。鉴于本案事实、定性争议较大，请二审开庭审理。

辩护人：吕兴跃 律师

二0二一年三月二十九日

附：《李某行为以非法经营罪论处的判例参考》——九个案例

（吕兴跃，法律、管理双研究生学历，最高人民检察院、安徽省人民检察院民事行政案件监督咨询专家，安徽省人民监督员，中共党员）